Vázquez de Merci, Luz y otra c. Tiribelli de Gilardi, Susana
En la ciudad de Mar del Plata a los 12 días del mes de febrero de mil novecientos noventa y ocho, reunida la Excma. Cámara Civil y Comercial en Acuerdo Plenario para resolver en los autos: Vázquez de Merci, Luz y otra c. Tiribelli de Gilardi, Susana s/ejecución hipotecaria, si el concurso preventivo ejerce fuero de atracción con respecto a las ejecuciones de garantías reales. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto en los arts. 168 de la Constitución de la Provincia, 263 del CPC y 37 ley 5827, resultó del mismo que la votación debía ser en el orden siguiente: Dres. Nélida Isabel Zampini, Osvaldo Juan de Carli, Rafael Felipe Oteriño, Horacio Font, Raúl Oscar Dalmasso y Jorge Orlando Ramírez.
A la cuestión propuesta la Sra. juez Dra. Zampini dijo:
El Sr. Juez de Primera Instancia dictó el pronunciamiento de fs. 164 en que resolvió: No obstante lo manifestado, atento lo dispuesto por el art. 21, inc. 1º de a ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896] y lo resuelto por la Excma. Cámara Departamental, sala II, en causa Nº 102.114 en autos: González y González c. Criparula s/ejecución hipotecaria con fecha 16/9/97, Reg. int. 1095 (R), remítase el presente al Juzgado donde tramita el concurso preventivo de la accionada, por intermedio de la Receptoría General de Expedientes, previa baja de los libros de Secretaría.
Por otra parte el titular del Juzgado Civil Nº 1 ha dicho: Es criterio de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental, en ambas salas que el principio general de radicación de los juicios de contenido patrimonial deducidos contra el deudor, cede en los supuestos de ejecuciones prendarias e hipotecarias pues la ley 24.522 las excluye del fuero de atracción, en consecuencia entendiendo que no soy competente, me inhibo de entender en estos actuados.
A los efectos de dirimir la competencia elévense los autos a la Excma. Cámara de Apelaciones con habilitación de días y horas inhábiles.
Las presentes actuaciones vienen a esta Alzada con motivo de la contienda negativa de competencia suscitada.
El tema traído a plenario ha dividido a la doctrina y la jurisprudencia. Algunos doctrinarios sostienen que es procedente el fuero de atracción: así, Maffía Osvaldo, J., en Aspectos de la nueva ley de concursos: El fuero de atracción, publicado en La Ley del 3 de setiembre de 1996; Mosso Guillermo G., Concurso preventivo y ejecución de garantías reales publicado en ED, 168-1147; Rouillón; Régimen de Concursos y quiebras Ley 24.522, pág. 50, Escuti, Ignacio y Junjent Bas, Instituciones de Derecho concursal, 1996, págs. 175/76; Grispo, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, t. I, pág. 343 y sgtes.; Villanueva Julia, Concurso Preventivo, pág. 138; Ponencias presentadas en el III Congreso Argentino de Derecho concursal: II, pág. 229: Carlos E. Garobbio, Ileana Walczuk - Florencia Cordón - Mariana López, Ejecución Hipotecaria en el proceso concursal Guillermo Salem, Aspectos Procesales. - Ejecuciones de garantías Reales en el concurso preventivo. - Procedencia del fuero de atracción Juan Carlos Nallim, Fuero de atracción en las ejecuciones reales Juan Pablo Orquera, Ejecución de los créditos con garantía real y la quiebra del deudor, entre otros.
Desde un aspecto jurisprudencial han asumido la misma postura: La Cámara Comercial, sala B, con votos de los Dres. Díaz Cordero y Butty del 8/3/96, en autos: Banco Pcia. de Bs. As. c. Industrial Bell Ville, S.A. en el mismo sentido el citado tribunal se ha expedido en autos Universal Maschinenfabrik Dr. R. Schieber GMBH y CoKg c. G. y J. E. S.R.L. s/ejecución prendaria [ED, 172-377], fallos citados por Dasso Ariel Angel en su libro Quiebras. - Concurso Preventivo y Cramdown, t, I.; CNCom., sala D, 23/10/96 en autos Arenales Construcciones S.R.L. v. Nicolao Elsa A. publicado en JA el 31 de diciembre de 1997, con voto en disidencia del Dr. Alberti; Cámara Civil y Comercial Bahía Blanca en autos Brandauer y Compañía, S.A. c. Ripiera del Valle, publicado en JA, 1997-II-10, entre otros.
Otros autores sostienen una postura contraria; así Rivera, Julio César en su obra Instituciones de Derecho Concursal, t. I, pág. 232; Vítolo, Daniel R., Comentarios de la ley de concursos y quiebras Nº 24.522, pág. 115; Barbieri Pablo C., Nuevo Régimen de concursos y quiebras, pág. 95; Dasso Ariel Angel, Quiebras. - concurso Preventivo y Cramdown, t. I, pág. 152; entre otros.
También distintos tribunales se han expedido por la no procedencia del fuero de atracción así: La Cámara Comercial, sala E, en los autos Banco Río de La Plata S.A. c. García, Gustavo s/ejecución del 19/11/96 [ED, 172-599]; CComercial, sala C, en los autos La Vascongada, S.A. s/quiebra c. Sepesa, S.A. s/ejecución hipotecaria del 24/11/95 publicada en ED, 165-570, fallo que también se encuentra citado por la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Concursos y Quiebras, t. II, pág. 374, Nº 11; en el mismo sentido el citado Tribunal en autos; Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Cerámica Sevilla, S.A.I. del 10/5/96; Cámara Comercial, sala A, en autos Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Química Sudamericana s/ejecución Hipotecaria Cámara Comercial, Leo Export, S.A. s/concurso [ED, 171-491] citado por Dasso en su libro Ley Nº 24.522 comentario Exegético, pág. 159, Cámara Civil y Com. San Isidro en autos San Alexis c. Ilvento s/ejecución hipotecaria entre otros.
La sala segunda que integro, oportunamente sostuvo la procedencia en los concursos preventivos del fuero de atracción con respecto a las ejecuciones de garantías reales, en los autos: González o González Alvarez, Abel y otra s/ejecución hipotecaria del 16 de setiembre de 1997.
Allí se dijo: Un nuevo estudio de la cuestión, y jurisprudencia reciente del Superior Tribunal Provincial, nos ha llevado a modificar el criterio sustentado en el fallo Grasso c. Coruja S.R.L. citado por el titular del Juzgado Civil y Comercial Nº 13.
El Derecho Concursal presenta dos características fundamentales.
Una de ellas es la denominada universalidad, consagrada en el art. 1º de la ley 24.522 ...El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio deudor.... Dicha universalidad se refleja -teniendo en cuenta el contexto legal en su conjunto en un doble aspecto: objetivamente, por cuanto comprende todos los bienes del deudor, y subjetivamente, en tanto involucra a todos los acreedores (Rouillón, Régimen de Concursos y Quiebras, pág. 49 y ss., Astrea, 1997).
La otra característica es la llamada concursalidad, establecida en el art. 125 de la ley ...Declarada la quiebra, todos los acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley y sólo pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma.... Ello implica el sometimiento a un mismo estatuto -la ley concursal y, asimismo, el acceso al proceso por el procedimiento que la ley determina.
Partiendo de dichos caracteres, es que se impone la vigencia del fuero de atracción, consagrado en el art. 21 de la ley concursal.
Dicha norma prescribe que ...La apertura del concurso preventivo produce: 1) La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado... 2) Quedan excluidos de la radicación ante el juez del concurso los procesos de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia. Las ejecuciones de garantías reales se suspenden....
Advertimos que la norma se refiere a dos institutos diferentes -radicación y suspensión, correlacionables pero insusceptibles de confusión. La radicación hace referencia al traslado de un juicio a otro tribunal que el de origen, en tanto que la suspensión se relaciona con la posibilidad de proseguir con el trámite de la causa. La circunstancia de que una misma norma legal o un mismo inciso de ella trate ambos eventos, en nada disipa su manifiesta individualidad conceptual y normativa: si bien está ubicado en el inc. 2º, que comienza enumerando aquellos procesos excluidos del fuero de atracción... nada menciona que pueda interpretarse en el sentido de que la ejecución de garantías como las que hablamos quede incorporada en tal exclusión, máxime cuando las mismas estén mencionadas en párrafo aparte. Al respecto Héctor Cámara enfatiza: la suspensión de las acciones -cuestión procesal no debe confundirse con el fuero de atracción -competencia porque son cuestiones diversas que satisfacen objetivos distintos (Maffía, Aspectos de la nueva ley de concursos. El fuero de atracción, LL, 1996-D-1313, Sec. doctrina; Richard, Efraín H., En torno a la concursalidad en la nueva ley de concursos, pág. 45 y ss., Revista de Derecho Privado y Comunitario, Concursos y Quiebras, v. I, ed. 1996; RichardAlvarez-Maldonado, Suspensión de acciones y fuero de atracción, Astrea, 1994).
Entendemos, entonces, que el principio general de la suspensión de todos los juicios de contenido patrimonial -ley anterior fue sustituido por el de la radicación de los mismos ante el juez del concurso. Y si bien la disposición referida -art. 21, inc. 2º de la ley 24.522- mantiene la redacción material de la ley derogada (art. 22, inc. 1º), la misma fue sacada de su contexto original en la que trata la radicación ante la sede concursal (Mosso, Guillermo G., Concurso preventivo y ejecución de garantías reales, ED, 168-1147, 3; Grispo, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, t. I, pág. 345, AdHoc).
En lo que atañe a la competencia aludida, cabe tener presente lo decidido por la Corte Suprema Nacional: La competencia del juez del concurso es exclusiva, excluyente, de orden público e irrenunciable (Canale c. Banco Central). Es decir, la competencia concursal no es disponible, ningún valor tiene la usual constitución de domicilio o el acuerdo sobre los tribunales a entender frente al concurso (Maffía, ob. cit., pág. 1312; Alvarez-MaldonadoRichard, Suspensión de acciones de contenido patrimonial fundadas en relaciones laborales y fuero de atracción en los concursos. págs. 23 y 24, Depalma, Revista del Derecho Comercial, 1994).
Por otra parte, importa poner de relieve que la apertura del procedimiento concursal no produce ninguna modificación en el derecho creditorio. Modificación sufre, en cambio, la acción ejecutiva que presidía ese crédito, en cuanto no sólo es inadmisible su ejercicio fuera del procedimiento concursal, sino que debe ser hecha valer en las formas y según los términos de cada procedimiento. A los acreedores, pues, se les impone una rigurosa carga procesal en orden a la admisión de sus derechos, ello en virtud del doble carácter que reviste el proceso de verificación de créditos: 1) es necesario, para la incorporación del acreedor en el pasivo concursal; y 2) es típico, porque desplaza a los otros procesos que correspondieren según la naturaleza del derecho invocado por el tercero. Esto como producto de las notas de universalidad y concursalidad en que se encuentra arraigada la normativa concursal, referidas inicialmente (Maffía, ob. cit., pág. 1306; Vítolo, Iniciación en el estudio del nuevo régimen legal de concursos y quiebras, ley 24.522, Ad Hoc, pág. 73; Garaguso, Verificación de créditos, Depalma, capts. III y VIII; Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, ed. 1978, v. I, pág. 585).
Con lo hasta ahora expuesto, en este nuevo estudio de la normativa concursal ya estaríamos en condiciones de establecer la competencia para estas actuaciones. Sin embargo, existe otra razón de peso que queremos mencionar.
Recientemente, la Suprema Corte de la Provincia (quien ejerce casación de hecho sobre los tribunales inferiores), ha dicho: El fuero de atracción establecido por la ley 24.522 resulta aplicable a todas las acciones judiciales por las que se reclamen derechos patrimoniales, con las excepciones taxativamente enumeradas en los arts. 21, incs. 2º y 5º, in fine y 132, debiendo quedar las mismas radicadas ante el juez de la quiebra... (SCBA, Ac. 63.233 del 18/6/96 Balastegui c. Dream S.A. [ED, 168-331]).
Consecuentemente, enlazando lo decidido por la Suprema Corte con la diferencia efectuada anteriormente entre radicación y suspensión de procesos judiciales, debemos colegir que la primera circunstancia sólo involucra a los procesos enunciados en la primera parte de los incs. 2º y 5º (in fine del art. 21 de la ley 24.522 (expropiación, los que se funden en relaciones de familia, y los juicios por accidentes de trabajo) pues, como dijo el Superior Tribunal, la enumeración es taxativa. De allí, derivamos que las ejecuciones hipotecarias no resultan excluidas del fuero de atracción, pese a que la defectuosa redacción de la norma influyó en la postura anterior de esta sala.
Además, debemos tener presente el principio de economía procesal, el que se vería ostensiblemente afectado si se permitiera que, en forma más o menos continua, la ejecución hipotecaria fuera y viniera desde el juzgado originario al juzgado del concurso. Tal situación se daría por ejemplo, en la etapa verificatoria, en su caso, si existiera propuesta para acreedores privilegiados (art. 44 y concds. de la ley 24.522).
Siguiendo este último concepto procesal tendríamos que preguntarnos cómo confeccionaría el informe general la Sindicatura (art. 39, incs. 2 y 9) o bien de no admitirse el fuero de atracción podrían existir decisiones contradictorias acerca del camino seguido con respecto a los bienes del concursado, a título de ejemplo si se resolviera la aplicación del art. 48 de la ley concursal (salvataje de la empresa) y el Juez de la ejecución decidiera la subasta judicial.
Ello se agrava cuando los procesos tramitan ante distintas jurisdicciones, siendo necesario que el Magistrado del concurso entienda en forma integral en las cuestiones en que están en juego el patrimonio del concursado.
Todas las cuestiones de derecho concursal y procesal que he argumentado, hacen que sostenga el fuero de atracción en materia de concurso preventivo con respecto a las ejecuciones de garantías reales.
A la misma cuestión planteada el Sr. Juez doctor De Carli dijo:
La cuestión planteada por vía de plenario no es de las más pacíficas en cuanto a su solución, además de las citas en favor o en contra del denominado fuero de atracción que señala la distinguida colega que abre el plenario, las que podrían incrementarse de ser necesario, conspira contra la correcta decisión, la imprecisión legal plasmada en la redacción del art. 21 de la ley 24.522.
Sentada esta premisa y tratándose de un tema procesal de importancia relativa dentro de la estructura de la ley de concursos y quiebras, sin perjuicio de la opinión personal que pueda merecernos, por vía de la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en causa Ac. 63.233 del 18-6-96 y un bien entendido ejercicio de la función jurisdiccional, considero prudente seguir su cauce y concluir con la respuesta positiva de la cuestión planteada El concurso preventivo ejerce fuero de atracción con respecto a las ejecuciones de garantías reales.
A la misma cuestión planteada el Sr. Juez doctor Oteriño dijo:
Adhiero a los colegas preopinantes.
A la misma cuestión planteada el Sr. Juez doctor Font dijo:
Más allá del criterio sustentado hasta ahora por el Tribunal que integro, que oportunamente suscribiera también la sala II de esta Cámara, entiendo que la índole de la cuestión traída a plenario no solucionada en la nueva legislación concursal resulta opinable en ambos sentidos, tal como lo muestran los diversos criterios seguidos por nuestros Tribunales. En razón de ello, adhiero a la opinión de los distinguidos colegas preopinantes, votando por ello la cuestión por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada el Sr. Juez doctor Dalmasso dijo:
Adhiero a los colegas preopinantes.
A la misma cuestión planteada el Sr. Juez doctor Ramírez dijo:
Cuando en la ley se advierte una imprecisión, la interpretación judicial debe ponderar lo que le produce una mejor economía al proceso y, a no dudarlo, ésta se logra radicando el juicio de ejecución hipotecaria ante el juez del concurso. En el tiempo en que ejercí la profesión tuve la siguiente experiencia: juicio concursal en Mar del Plata y ejecución hipotecaria en Bariloche. En el concurso se verificó el crédito con una gran quita respecto a la liquidación de la ejecución y el juez de ésta, con la constancia de que el acreedor se había presentado a verificar su crédito en el concurso, ordenó la subasta con la base del monto de la liquidación que él aprobara, no pude convencer al juez del concurso de que ordenara la suspensión de subasta porque la base no se ajustaba al crédito verificado. ¿Qué sucedió? Adquirió el inmueble el acreedor hipotecario por un crédito que no era el verificado en el concurso. Es por lo expuesto que voto por la Afirmativa.
Atento lo expresado, se resuelve que el concurso preventivo ejerce fuero de atracción con respecto a las ejecuciones de garantías reales. Por lo tanto deberá entender en la causa el titular del Juzgado Civil y Comercial Nº 1, a donde se remitirán. - Rafael Felipe Oteriño. - Raúl Oscar Dalmasso. - Nélida I. Zampini. - Osvaldo J. de Carli. - Horacio Font. - Jorge O. Ramírez (Sec.: Mario F. Pinoni).
