Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 02/12/2004
Partes: Varando, Jorge E.
Fecha: 02/12/2004
Partes: Varando, Jorge E.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS - Homicidio - Procesamiento con prisión preventiva - Arbitrariedad
DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL.-
Considerando: I. La sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal dispuso no hacer lugar a los planteos de nulidad y de incompetencia formulados por la defensa de Jorge E. Varando y confirmar su procesamiento con prisión preventiva por considerarlo autor paralelo del delito de homicidio, mandando trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de $ 500.000 (fs. 355 a 396 vta.).
Contra esa resolución la defensa de Varando interpuso recurso extraordinario federal, el que fue concedido a fs. 705 a 707 vta.
II.1. La Cámara tiene por verosímil que el 20/12/2001, alrededor de las 16:30, en la esquina de Avenida de Mayo y Chacabuco, personal de seguridad del edificio "HSBC" y agentes policiales que se habían resguardado en su interior dispararon contra las personas que se dirigían hacia la Plaza de Mayo, produciendo la muerte de Gustavo A. Benedetto.
Considera el a quo que la circunstancia de que Varando, a la sazón personal civil de custodia, no fuera el único de ese grupo que efectuara disparos no excluye la responsabilidad que le toca por su actividad criminal. Y agrega que no existe un derecho a disparar contra las personas fuera de los supuestos contenidos en el art. 34 CPen.
En conclusión, se atribuye a Varando la autoría del delito de homicidio, en calidad de autor paralelo, dado que parece surgir de los sucesos que no existió un acuerdo previo entre las personas que dispararon desde el interior de ese edificio, sino que cada uno de ellos asumió una conducta individual apta para provocar el resultado típico.
2. La defensa, con base en la doctrina de la arbitrariedad, pide la revocatoria del fallo alegando que no se tuvo en cuenta que los policías que estaban al mando del subcomisario Bellante ingresaron al "HSBC" para eludir el enfrentamiento con los cientos de manifestantes que en un número muy superior dominaba la escena, así como la circunstancia de que estas personas comenzaron a concentrarse, a rodear el edificio y a tirar proyectiles de todo tipo contra los ventanales de vidrio de los cuatro costados del edificio, mientras un grupo algo menor, utilizando un poste arrancado de la vereda, golpeó uno de los paneles hasta derribarlo. Todo esto se hizo con el claro objetivo de ingresar al edificio y seguramente saquearlo e incendiarlo.
Según la recurrente, la afirmación de la Cámara de que el origen del proyectil que produjo la muerte no pudo ser otro que el del edificio de Avenida de Mayo 710 es errónea, pues se demostró que existieron otros disparos en las adyacencias, hasta el punto de que se encontraron cápsulas servidas en la calle. Y de acuerdo con la posición en que se encontraba Varando y la dirección de sus disparos, ello hacía imposible que los proyectiles de su arma impactaran en Benedetto. Además, de acuerdo con su ángulo de tiro, había una columna de hormigón de 1,20 m por 1,65 m que se interponía entre Varando y la víctima.
La resolución -continúa la defensa- ha prescindido por completo del análisis de la relación causal existente entre la acción reconocida por Varando y la muerte de Benedetto.
En su opinión, Varando disparó, pero no contra persona alguna, de acuerdo a su posición de tiro, y, por otro lado, actuó así ante una clara agresión plural ilegítima, evitando un mal mayor. Se alega también que se incurrió en una inversión de la carga probatoria (ante la duda, todos los tiradores son culpables), lesionando el in dubio pro reo. Por otro lado, nada se ha dicho sobre los elementos subjetivos de la infracción, esto es, el conocimiento y la voluntad del infractor.
III. En mi opinión, estamos ante un remedio federal que resulta formalmente procedente con sustento en la doctrina del tribunal que establece que la decisión que restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa es equiparable a una sentencia definitiva en los términos del art. 14 ley 48 (1), ya que podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, por afectar un derecho constitucional que exige tutela inmediata (Fallos 280:297 [2]; 290:393; 307:359; 308:1631 [3]; 310:1835 [4]; 311:358; 314:791 [5], entre otros).
Y si bien ello no basta para habilitar la instancia extraordinaria en tanto no se encuentre involucrada una cuestión federal o concurran graves defectos en el pronunciamiento denegatorio (Fallos 314:791 y la jurisprudencia allí citada), lo cierto es que en el sub lite el recurrente, con base en la doctrina de la arbitrariedad, considera que la resolución ha violado las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 CN. [6]).
Por otra parte, como surge de la jurisprudencia sentada por V.E. en los casos "Rizzo" (Fallos 320:2118, consid. 5) y "Bramajo" (Fallos 319:1840 [7]), y más recientemente en "Panceira, Gonzalo y otros" (Fallos 324:1632) y "Stancanelli, Néstor E. y otro" (Fallos 324:3952 [8]), la vía federal elegida resulta admisible -en casos como éste, referidos a la prisión preventiva decretada con arreglo al art. 312 CPPN.- por emanar la resolución atacada del superior tribunal de la causa.
IV. 1. En primer lugar, conviene decir que el a quo en ningún momento le atribuye a Varando ser el autor del disparo que causó la muerte de Benedetto, por lo que, en este punto, resulta innecesario considerar el agravio de la defensa. Sí, en cambio, se le imputa a Varando haber estado entre las personas que, sin acuerdo previo, abrieron fuego contra los manifestantes, con el resultado homicida indicado.
Ahora bien, la recurrente introduce la posibilidad de que el balazo mortal hubiera sido disparado por alguien ajeno al grupo de tiradores ubicado en el vestíbulo del edificio "HSBC", pero como no encuentro suficientemente desarrollada esta tesis en el recurso, estimo que puede ser desechada, teniendo en cuenta que no se ha agotado la investigación y es probable que surjan nuevos elementos que ilustren al respecto.
Volviendo, entonces, a la postura de la Cámara, tenemos que existen evidencias de que uno de los disparos producidos en la balacera espontánea de la que participó también Varando impactó en la cabeza de Benedetto y le provocó la muerte, y puesto que no se sabe quién lo efectuó, resulta que Varando pudo haber sido, o no, el autor material del homicidio.
Así las cosas, y conjugando la ley de las probabilidades con el principio del in dubio pro reo, debemos decir provisionalmente que, aun cuando Varando participó activamente del tiroteo, no se le puede atribuir de manera personal, directa y objetiva el resultado.
No obstante esta conclusión, la Cámara le imputa este homicidio a Varando, en calidad de autor paralelo, para lo cual tiene en cuenta que no existió un acuerdo previo entre las personas que dispararon, sino que cada uno de ellos asumió una conducta individual apta para provocar el resultado típico.
2. Y es a partir de esta afirmación que el desarrollo de los fundamentos del fallo incurre, a mi modo de ver, en una ilogicidad que le hace perder todo sustento válido, pues al no haberse probado que fuera Varando el autor del único disparo que provocó la muerte, se torna arbitrario imputarle objetivamente la producción causal del resultado. Tampoco puede atribuírsele, en principio, algún otro hecho físico de convergencia objetiva (no se ha demostrado que Varando tirara en dirección a los manifestantes ni, mucho menos, a la víctima); debemos desechar la posibilidad de una producción o contribución común al resultado típico, presupuesto fáctico esencial para intentar la aplicación del concepto de autoría paralela, como lo han señalado los tratadistas.
Así, Hans Welzel define lo que denomina la autoría concomitante como "el obrar conjunto de varios sin acuerdo recíproco en la producción de un resultado" ("Derecho Penal alemán", 1987, Ed. Jurídica de Chile, p. 159), consecuencia que debe configurar el mismo fenómeno causado (o al que contribuyeron a causar) por cada uno de ellos, según se desprende de la cita que efectúa del clásico ejemplo de quien se prevale del conocimiento que ha adquirido de la voladura de un tren por parte de terceros para incorporar un pasajero y así ocasionarle la muerte.
Para Günter Stratenwerth, "hablamos de autoría accesoria cuando varios partícipes en un hecho causan el mismo resultado independientemente uno de otro. No se trata de una forma independiente de la autoría, sino solamente de la caracterización conceptual de un grupo de casos en los que el suceso que realiza el supuesto de hecho típico es llevado a cabo por varias personas que responden como autores sin que se cumplan los presupuestos de la coautoría" ("Derecho Penal. Parte general I", 1982, Ed. Edersa, p. 252 y ss.).
Hans-Heinrich Jescheck, por su parte, dice que "cuando varias personas producen conjuntamente el resultado típico, sin estar vinculadas por una resolución común para realizar el hecho, existe autoría paralela". Y agrega que "el problema de la autoría paralela radica en la cuestión de la causalidad de las distintas aportaciones al hecho respecto a un resultado producido en común" ("Tratado de Derecho Penal. Parte General", 1993, Ed. Comares, p. 619).
Estos conceptos (a los que podemos agregar los de Zaffaroni, transcriptos por la Cámara) nos señalan que la llamada autoría paralela, o concomitante, o accesoria, requeriría la relación de causa a efecto entre la conducta y el resultado para cada uno de los autores paralelos, situación que descuida la Cámara, puesto que no ocurriría en este caso entre la actuación de Varando y la muerte de la víctima.
Y si a esta imposibilidad de una imputación objetiva del resultado, con respecto a Varando, se le suman las circunstancias de que no se habría acreditado que disparó en dirección a la víctima ni que hubo dolo de coautoría (ausencia de plan o concierto delictivo), mal podemos atribuirle al nombrado haber producido o contribuido de alguna manera al resultado ("Varias veces lo mismo no produce necesariamente algo conjunto", Jakobs, AT., 2ª, 1991, p. 624).
En conclusión, podemos postular que no hubo convergencia en el hecho ni -y en esto está de acuerdo la Cámara- convergencia en la intención.
3. Desde otro ángulo de la cuestión, y para el caso de que aceptáramos, por vía de hipótesis, que hubo una contribución común al resultado por convergencia objetiva (Varando habría disparado en dirección a la víctima, aunque ello no se ha acreditado, y sin concierto previo) y, por lo tanto, podríamos estar ante un caso de autoría paralela, también desde este punto de vista considero errónea la solución del caso, cuestión que paso a desarrollar:
a) Ya desde antiguo se plantearon hipótesis similares a la aquí propuesta: es el caso paradigmático que Francesco Carrara define como aquel en que "varias personas acometen simultáneamente a un individuo que ni resiste ni lucha", y pone como ejemplo el de tres hombres enfurecidos que golpean simultáneamente a un individuo inerme, que no resiste (por lo que no hay riña sino agresión), y no se sabe cuál de los tres agresores golpeó con los puños y cuál le dio la puñalada mortal a la víctima. "Cuando la agresión -dice Carrara- resulta de otros tantos actos particulares de los agresores, pero sin ningún convenio previo ad necem (de dar muerte) hay que mantener siempre la regla deducida de la ley Item Mela, pues la base de esta regla no está en lo que haya hecho o dejado de hacer el agredido, sino en que no se conoce el autor del golpe mortal; por esto resulta injusto considerar como homicidas a aquellos dos individuos que ni realizaron el homicidio cometido ni dirigieron a él sus voluntades.
"Cuando se trata de imputarles a todos los que actuaron, no la sola agresión, sino el homicidio o la lesión grave ejecutados durante aquélla sin saberse por quién, no basta que se pruebe en los agentes la voluntad común de agredir, ni la presencia de todos ellos, sino que es necesario poder afirmar que en todos hubo la voluntad de llevar la agresión al fin preciso de la muerte o de la lesión grave del enemigo (dolo determinado) o por lo menos, que se prevea actualmente que la agresión hubiera podido llevar a ese efecto más grave, y que a pesar de esta previsión se quiso agredir (dolo indeterminado) y se tomó parte personal en la agresión" ("Programa de Derecho Criminal", t. 3, 1991, Ed. Temis, parág. 1311, p. 435).
Agrega Carrara, aunque refiriéndose a la riña propia y no a la agresión, que "cuando el homicidio no puede imputársele a ninguno, el objetivo de la imputación se muda sustancialmente, pues a todos los contrincantes se les imputa la riña; y entonces no se tiene ninguna degradación de las fuerzas subjetivas del homicidio, sino un aumento de las fuerzas objetivas de la riña, que se convierte en delito punible a causa del resultado homicida que de ella se produjo" ("Programa de Derecho Criminal" cit., parág. 1297, ps. 414 y 415).
También resultan de extremo interés para el caso las consideraciones que efectúa en los parágs. 1304 y 1305, por lo que me permito citarlos en las partes que considero sustanciales: "Cuando alguien ha sido muerto con varios golpes de distinta naturaleza, o por un solo golpe, pero ignorándose la mano que lo causó, surge la importante teoría del autor incierto. En este caso la regla sería la dictada por Paulo en la ley 17, título Ad legem Corneliam de sicariis del Digesto, que dice: Si in rixa percussus homo perierit, ictus uniuscuiusque in hoc collectorum contemplari oportet (Si muriere un hombre herido en riña, hay que considerar en este caso los golpes de cada uno de los que tomaron parte en ella). No hay complicidad en la riña, cada uno responde de los propios golpes, y si no logra descubrirse quién fue el homicida, ninguno es responsable de occiso (de homicidio). Las leyes del Reino de Francia y de otras Naciones siguen estrictamente esta regla".
A continuación, el jurista de Pisa explica que a pesar de que no corresponde imputar homicidio a autores inciertos, resulta injusto dejar completamente impunes a quienes intervinieron en la riña (o en la agresión, llamada también riña impropia, me permito agregar, para traer el ejemplo al sub iudice, y teniendo en cuenta que el art. 95 CPen. prevé esta categoría) cuyo resultado ha sido una muerte, por lo que deben ser merecedores de una culpa común por el hecho ilícito de reñir y castigados con una pena inferior.
De estas lecciones de Carrara surge que para la doctrina clásica, cuando hay una riña o agresión con autor incierto, sin acuerdo previo y con resultado de muerte (o de lesiones) de ninguna manera puede generalizarse la imputación del homicidio, sino que existen dos posibilidades: o se les aplica un tipo penal de menor severidad, por ficción de autoría, al decir de Soler (el delito de riña, o de riña impropia o agresión); o cada uno responde individualmente por el hecho que él provocó, de acuerdo con su propia conducta, y no más allá de los límites de la prueba.
Estos principios fueron receptados por la doctrina nacional y ampliamente discutidos al analizar el tipo penal de la riña o de agresión (Soler, Sebastián, "Derecho Penal argentino", t. III, 1992, Ed. TEA, p. 146 y ss.; y Núñez, Ricardo C., "Tratado de Derecho Penal", t. III, vol. 1, 1988, Lerner Editora, p. 243 y ss.). Y Eugenio Zaffaroni, en lo tocante al supuesto, enuncia el principio general de que "en la autoría concomitante o paralela, cada autor es sólo responsable por lo que ha querido, tratándose, claro está, de su forma dolosa" ("Tratado de Derecho Penal. Parte general", t. IV, 1988, Ed. Ediar, p. 329).
b) En cuanto a los autores extranjeros, Welzel sostiene que en estos casos "el hecho de cada uno se aprecia y juzga en sí mismo" (obra citada). Y Günter Stratenwerth dice que "la expresión `independencia' de los autores accesorios no se debe entender de otra manera que como la falta de conexión que es propia de la coautoría" ("Derecho Penal. Parte general I" cit., p. 252 y siguiente). Jescheck, en igual sentido, aclara que la autoría paralela "dogmáticamente carece de valor propio, puesto que sólo se trata de una coincidencia casual de diversos supuestos de autoría individual" ("Tratado de Derecho Penal. Parte general" cit.). Y Santiago Mir Puig postula que "el principio de imputación recíproca se funda en la aceptación por parte de todos de lo que va a hacer cada uno de ellos. Por ello no tendría sentido aplicar el principio respecto de quien interviene unilateralmente. Su contribución ha de enjuiciarse de forma independiente. Se habla entonces, como siempre que falta el acuerdo mutuo, de autoría accesoria (que no es verdadera coautoría)" ("Derecho Penal. Parte general", 1996, p. 388).
En síntesis, en aquellos casos en que no hubo acuerdo, es decir, en que se actuó unilateralmente, no corresponde (como en la coautoría) una imputación común del hecho y su resultado, sino que cada autor debe responder de manera independiente. En cada caso debe verificarse cómo se relaciona la conducta del imputado, en su faz objetiva y subjetiva -fuera del contexto general, pues no hubo un plan común- con el resultado típico. Y en este caso concreto ya hemos visto que, en principio, no tenemos prueba de que Varando efectuó el disparo mortal.
Por lo tanto, resulta contradictorio sostener que el grupo de tiradores actuó sin acuerdo y, por otro lado, imputarle a los que actuaron, de manera global, la producción del resultado lesivo que sólo uno de ellos causó. Lo que generaliza la atribución del resultado es el acuerdo criminal, y si no hay acuerdo, debemos considerar, justamente por esta categoría de la autoría paralela, la situación concreta de cada uno de los autores en la "causación" del resultado, y, en este sentido, Varando no habría sido, con la prueba que hay hasta ahora, el autor del homicidio.
En otro orden de cosas, y de acuerdo con la hipótesis que nos planteamos en este punto -Varando disparó en dirección a la víctima-, tenemos que su conducta, al errar el tiro (sabemos, favor rei, que él no mató),a habría constituido una tentativa acabada; sin embargo, la Cámara hace jugar en su contra la circunstancia, para él casual, de que concomitantemente otros dispararon y uno de ellos mató, y le atribuye en plenitud el resultado ajeno. Es decir, interpreta esta clase de autoría de una manera que suprime, de manera perjudicial, la posibilidad de la tentativa (o del delito imposible, de acuerdo con lo que resulte de la prueba), extendiendo de manera arbitraria la imputación penal.
En otras palabras, y siempre teniendo en cuenta el supuesto planteado en este acápite -no hubo acuerdo previo (ni sucesivo ni tácito), no hay pruebas de que Varando fue el causante de la muerte, pero habría participado de la agresión-, habría que analizar su conducta a la luz del tipo de la tentativa o del delito imposible, teniendo en cuenta las pericias efectuadas y por producirse y los argumentos defensivos en el sentido de que en el ángulo de tiro de Varando se interponía un panel vidriado (que frenaba la velocidad del disparo y fragmentaba el proyectil) y un muro (lo cual hacía imposible un trayecto directo hacia el cuerpo de la víctima). O, incluso, considerar la aplicación de la figura del homicidio que resulta de la agresión en que tomaron parte más de dos personas, sin que conste quiénes lo causaron (art. 95 CPen.).
2. De manera subsidiaria, encuentro que asiste razón a la defensa en cuanto a que no hubo un análisis del tipo de la justificación, tal como la parte lo propusiera.
En este sentido, la Cámara considera que la víctima era un "manifestante" y, sin embargo, no evalúa la legitimidad de su accionar, teniendo en cuenta que el decreto 1678/2001 (9), publicado en B.O. del 20/12/2001, declaraba el estado de sitio en todo el territorio de la Nación Argentina por el plazo de treinta días (luego fue modificado por el decreto 1689/2001 [10], publicado el 24/12/2001, que dispuso el levantamiento). En consecuencia, en la fecha del hecho las garantías constitucionales estaban suspendidas (art. 23 CN.) y, por ende, la libertad de reunión sujeta a los límites razonables tolerados por la autoridad (González, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", 1983, Ed. Estrada, p. 254, y la jurisprudencia de V.E. en Fallos 312:1063 [11] y 1882; 314:1668 [12]; 316:956 [13]).
No se considera tampoco el concepto de provocación, teniendo en cuenta la desobediencia de las personas que, en contra de la orden policial, pretendían regresar a Plaza de Mayo, ni la situación de los policías que se refugiaron en el interior del edificio porque no tenían apoyo externo, ya que las fuerzas antidisturbios habían retrocedido hasta la calle Perú. Tampoco se analiza el estado emocional de esos hombres ante la rotura de los vidrios del ventanal y la desprotección que ello implicaba.
En resumidas cuentas, esta ausencia de análisis integral sobre las distintas circunstancias típicas del homicidio que se le imputa al recurrente permiten aseverar que la sentencia habría incurrido en aquellos defectos de fundamentación que la tornan nula por la doctrina de la arbitrariedad.
V. Por todo lo expuesto, opino que V. E. puede hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto por la defensa de Varando, devolviendo las actuaciones a la Cámara a fin de que se dicte un nuevo fallo teniendo en cuenta estas consideraciones.- Luis S. González Warcalde.
Buenos Aires, diciembre 2 de 2004.- Considerando: 1. Que contra la decisión de la sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que -al confirmar el fallo de la instancia anterior- decretó el procesamiento y la prisión preventiva de Jorge E. Varando en orden al delito de homicidio simple en grado de autor paralelo su defensa interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 705/707 del expte. D.178 XXXIX, "Incidente de apelación de Santos, Rubén J. y otros por abuso de autoridad y violación deberes de funcionario público (art. 248 CPen.)".
2. Que se imputó al nombrado haber disparado -junto con un grupo de personas- desde el interior del edificio ubicado en la esquina de Avenida de Mayo y Chacabuco de esta ciudad, sede del "HSBC" y de la Embajada de Israel, contra la multitud que arrojaba diversos elementos contundentes, ocasionando la muerte de Gustavo A. Benedetto.
3. Que la defensa tachó de arbitrario el fallo con fundamento en que el a quo había realizado una apreciación fragmentada, caprichosa y aislada de la prueba colectada y que sustentó su decisión en meras afirmaciones dogmáticas, pues no se incorporó prueba alguna que acredite que el disparo que ocasionó la muerte de Benedetto haya provenido del arma disparada por Varando.
4. Que si bien esta Corte ha sostenido reiteradamente que el auto de prisión preventiva no constituye sentencia definitiva a los fines del art. 14 ley 48 ni resulta equiparable a ella, también ha reconocido que existen excepciones a dicho principio cuando se encuentra involucrada alguna cuestión federal y no es factible que se suspendan los efectos de aquella medida cautelar -entre los que está la privación de la libertad- por otra vía que la intentada (Fallos 310:2246; 311:1425).
5. Que sobre esa base, y aun cuando la apreciación de la prueba constituye -por vía de principio- facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, es aplicable al sub iudice el criterio reiteradamente sustentado por el tribunal en el sentido de que ello no es óbice para que la Corte conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a aquella regla con base en la doctrina de la arbitrariedad (conf. Fallos 314:1807 [14]; 315:1434 [15]).
6. Que para fundamentar la coautoría paralela que se atribuyó al recurrente la Cámara federal consideró su presencia en el interior del edificio del "HSBC"; los numerosísimos disparos efectuados desde allí y los resultados de la "autopsia obrante a fs. 102", en cuanto demuestran que el disparo que ocasionó la muerte a Benedetto "se produjo por un impacto de bala cuya trayectoria fue de izquierda a derecha, de adelante hacia atrás y en posición horizontal, es decir que si se tiene en cuenta el lugar en el que se encontraba la víctima al momento de ser alcanzado por la bala, su origen no pudo ser otro que el edificio de Avenida de Mayo". Además, afirmó que la circunstancia de que otros también dispararan contra la multitud que se encontraba en el exterior del edificio no excluía su responsabilidad, pues "...no existe un derecho a disparar contra las personas fuera de los supuestos contenidos en el art. 34 CPen...." (conf. fs. 372/373 del expediente precedentemente citado).
7. Que la atribución de responsabilidad efectuada aparece fundada en la sola voluntad de los jueces, pues no se ha incorporado prueba que de manera correcta la demuestre directa o indirectamente.
8. Que, además, el a quo omitió el tratamiento de la mayor parte de las pruebas invocadas por la parte. Si bien esta Corte ha manifestado reiteradamente que atañe a los jueces de la causa ponderar cuáles son las constancias que fundamentan sus conclusiones, la falta de valoración de los elementos de prueba expresamente invocados y que pudieran tener una decisiva influencia en la resolución de la causa priva de sustento al fallo recurrido.
En tal sentido cabe mencionar el peritaje que indica que los disparos efectuados por Varando fueron realizados a una altura superior a los dos metros; el que da cuenta de la existencia de una columna de hormigón que se interponía entre el lugar que ocupaba el recurrente y la víctima; el peritaje balístico que indica que el calibre de la única bala peritada no era compatible con el del arma que portaba el recurrente y el que demuestra que tras pasar el panel de vidrio, la parte metálica del proyectil se detuvo por fricción y el resto se desintegró, lo que probaría la imposibilidad de que esos disparos ocasionaran la muerte de Benedetto, pues los rastros hallados en su cuerpo -la existencia de un orificio de entrada y otro de salida- demostrarían que debió sufrir un impacto directo producido por un proyectil completo.
9. Que esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades que para resguardar las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso es exigible que las sentencias estén debidamente fundadas tanto fáctica como jurídicamente y de tal modo constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las concretas circunstancias de la causa, sin que basten a tal fin las meras apreciaciones subjetivas del juzgador ni los argumentos carentes de contenido (conf. Fallos 250:152; 314:649 [16] y sus citas).
10. Que en tales condiciones resulta admisible la tacha de arbitrariedad, pues se ha verificado que la sentencia recurrida carece de argumentos serios y que los derechos constitucionales invocados guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto, según lo exige el art. 15 ley 48.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el procurador fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado, debiendo volver los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte uno nuevo. Hágase saber y remítase.- Augusto C. Belluscio.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda. Según su voto: Carlos F. Carrillo. En disidencia: Eugenio R. Zaffaroni.- Enrique S. Petracchi.- Carlos S. Fayt.
VOTO DEL DR. CARRILLO.- Considerando: 1. Que contra la decisión de la sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que confirmó el fallo de la instancia anterior por el que se había decretado el procesamiento y la prisión preventiva de Jorge E. Varando como autor paralelo del delito de homicidio simple su defensa interpuso recurso extraordinario federal, que se le concedió (fs. 705/707 del expte. D.178 XXXIX, "Incidente de apelación de Santos, Rubén J. y otros por abuso de autoridad y violación deberes de funcionario público [art. 248 CPen.]").
2. Que al nombrado se le imputó haber disparado junto con un grupo de personas desde el interior del edificio ubicado en la esquina de Avenida de Mayo y Chacabuco de esta ciudad, sede del banco HSBC y de la Embajada de Israel, contra la multitud que arrojaba diversos elementos contundentes, ocasionando la muerte de Gustavo A. Benedetto.
3. Que la defensa tachó de arbitrario el fallo con fundamento en que el a quo realizó una apreciación fragmentada, caprichosa y aislada de la prueba colectada y sustentó su decisión en meras afirmaciones dogmáticas, pues no se incorporó prueba alguna que acredite que el disparo que causó la muerte de la víctima haya provenido del arma utilizada por Varando.
4. Que con arreglo a la doctrina emergente de Fallos 324:1632 y 3952, en los casos en que se ha cuestionado la prisión preventiva dictada conforme al art. 312 CPPN. (17) debe reconocerse a esa clase de pronunciamientos el carácter de sentencia equiparable a definitiva a los fines del art. 14 ley 48 y considerarse a la Cámara de Apelaciones tribunal superior de la causa, dado que la privación de la libertad constituye un agravio de imposible reparación ulterior si no hay otra vía apta para hacerla cesar si correspondiere, con lo que resulta admisible el recurso extraordinario. Por otra parte, aun cuando -en principio- la apreciación de la prueba constituye facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, es aplicable al sub iudice el criterio reiteradamente sustentado por el tribunal en el sentido de que ello no es óbice para que la Corte conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a aquella regla con base en la doctrina de la arbitrariedad, que tiende a resguardar las garantías de defensa en juicio y debido proceso al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, a lo que en el procedimiento penal se suma la necesidad de asegurar el derecho reconocido en el art. 7 inc. 3 Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impide que persona alguna pueda ser sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios (Fallos 314:1807 y 324:3952).
5. Que del pronunciamiento recurrido se desprende que para fundamentar la autoría paralela que se atribuyó a Varando el a quo consideró que se hallaba en el edificio del HSBC, que hizo fuego con su pistola, que desde ese lugar varios sujetos -sin concierto previo- efectuaron a la vez numerosos disparos y que, de acuerdo con el resultado de la "autopsia obrante a fs. 102" en cuanto establece que la muerte de Benedetto obedeció a un impacto de bala cuya trayectoria fue de izquierda a derecha, de adelante hacia atrás y en posición horizontal, el tribunal concluyó que "...si se tiene en cuenta el lugar en que se encontraba la víctima al momento de ser alcanzado por la bala, su origen no pudo ser otro que el edificio de Avenida de Mayo...". Además, afirmó la Cámara que la circunstancia de que otros también abrieran fuego desde ese inmueble contra la multitud que se encontraba en el exterior no excluye su responsabilidad, pues "...no existe un derecho a disparar contra las personas fuera de los supuestos contenidos en el art. 34 CPen. cuya concurrencia ni siquiera es invocada..." (fs. 372/373 del expediente precedentemente citado).
6. Que entre las alegaciones del apelante en su informe ante el a quo que no han sido consideradas se cuentan la legítima defensa (regulada en el art. 34 inc. 6 CPen.) y la falta de acreditación del nexo causal entre la conducta de su pupilo y el homicidio de Benedetto en razón de las circunstancias y modalidades en que aquél tiró con su arma. Entre las probanzas esgrimidas cuya apreciación se omitió pueden mencionarse las periciales que indican que los disparos de Varando fueron realizados a una altura superior a los dos metros y en forma paralela a Avenida de Mayo, con dirección a calle Chacabuco; que existe una columna de hormigón entre el lugar ocupado por él y aquel en que cayó la víctima; y el informe balístico realizado sobre una pistola y munición como las utilizadas por el imputado que constata que tras atravesar un panel del vidrio de seguridad que había en el banco, la parte exterior del proyectil se detuvo y el núcleo se desintegró. Todo ello tendría virtualidad para desmerecer la probabilidad de que alguno de los disparos de Varando causara la muerte de Benedetto.
7. Que la Cámara soslayó entonces la ponderación de plurales agravios eventualmente relevantes formulados de forma expresa por la defensa, así como de elementos de prueba invocados en su sostén, cuyo análisis podría haber llevado a un resultado distinto, motivo por el cual la atribución de responsabilidad efectuada al recurrente no aparece adecuadamente fundada ni basada en el contexto probatorio reunido en este sumario.
8. Que es sabido que a los jueces les compete ponderar cuáles son las constancias en que apoyarán sus conclusiones, pero también que la falta de valoración de elementos de prueba expresamente invocados y que pudieran tener decisiva influencia en la decisión del caso priva de sustento a un fallo judicial.
9. Que es doctrina constante de esta Corte que para resguardar las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso las sentencias deben estar fundadas tanto fáctica como jurídicamente con apego a las circunstancias específicamente acreditadas en el caso, sin que basten a tal fin las meras apreciaciones subjetivas del juzgador ni los argumentos carentes de contenido (Fallos 250:152; 314:649 y sus citas).
10. Que en mérito a lo expresado resulta comprobada la tacha de arbitrariedad, pues -en el contexto probatorio reunido y aun tratándose de un juicio de probabilidad- la sentencia recurrida carece de fundamentos suficientes y lo resuelto mantiene nexo directo e inmediato con los derechos constitucionales invocados.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el procurador fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado, debiendo volver los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte uno nuevo. Hágase saber y remítase.
DISIDENCIA DE LOS DRES. PETRACCHI Y ZAFFARONI.- Considerando: Que el tribunal que dictó la decisión contra la que se dirige el recurso extraordinario no es el tribunal superior según el art. 14 ley 48 (conf. doctrina de Fallos 318:514 [18] y 320:2118 -disidencia de los Dres. Petracchi y Bossert-).
Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario interpuesto. Hágase saber y remítase.
DISIDENCIA DEL DR. FAYT.- Considerando: Que el recurso extraordinario no se dirige contra la resolución dictada por el tribunal superior de la causa (conf. voto del juez Fayt en Fallos 324:4076 [19]).
Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Hágase saber y remítase.
NOTAS:
(1) ALJA 1853-1958-1-14 - (2) JA 12-1971-518 - (3) JA 1988-II-391 - (4) JA 1989-I-691 - (5) JA 1991-IV-156 - (6) LA 1995-A-26 - (7) JA 1996-IV-439 - (8) JA 2001-IV-338 - (9) LA 2001-A-60 - (10) LA 2001-A-61 - (11) JA 1989-III-732 - (12) JA 1996-II, síntesis - (13) JA 1994-I-474 - (14) JA 1988-I-56 - (15) JA 1994-II, síntesis - (16) JA 1991-I-159 - (17) LA 1991-C-2806 - (18) JA 1995-III-571 - (19) JA 2002-III-753 .
Contra esa resolución la defensa de Varando interpuso recurso extraordinario federal, el que fue concedido a fs. 705 a 707 vta.
II.1. La Cámara tiene por verosímil que el 20/12/2001, alrededor de las 16:30, en la esquina de Avenida de Mayo y Chacabuco, personal de seguridad del edificio "HSBC" y agentes policiales que se habían resguardado en su interior dispararon contra las personas que se dirigían hacia la Plaza de Mayo, produciendo la muerte de Gustavo A. Benedetto.
Considera el a quo que la circunstancia de que Varando, a la sazón personal civil de custodia, no fuera el único de ese grupo que efectuara disparos no excluye la responsabilidad que le toca por su actividad criminal. Y agrega que no existe un derecho a disparar contra las personas fuera de los supuestos contenidos en el art. 34 CPen.
En conclusión, se atribuye a Varando la autoría del delito de homicidio, en calidad de autor paralelo, dado que parece surgir de los sucesos que no existió un acuerdo previo entre las personas que dispararon desde el interior de ese edificio, sino que cada uno de ellos asumió una conducta individual apta para provocar el resultado típico.
2. La defensa, con base en la doctrina de la arbitrariedad, pide la revocatoria del fallo alegando que no se tuvo en cuenta que los policías que estaban al mando del subcomisario Bellante ingresaron al "HSBC" para eludir el enfrentamiento con los cientos de manifestantes que en un número muy superior dominaba la escena, así como la circunstancia de que estas personas comenzaron a concentrarse, a rodear el edificio y a tirar proyectiles de todo tipo contra los ventanales de vidrio de los cuatro costados del edificio, mientras un grupo algo menor, utilizando un poste arrancado de la vereda, golpeó uno de los paneles hasta derribarlo. Todo esto se hizo con el claro objetivo de ingresar al edificio y seguramente saquearlo e incendiarlo.
Según la recurrente, la afirmación de la Cámara de que el origen del proyectil que produjo la muerte no pudo ser otro que el del edificio de Avenida de Mayo 710 es errónea, pues se demostró que existieron otros disparos en las adyacencias, hasta el punto de que se encontraron cápsulas servidas en la calle. Y de acuerdo con la posición en que se encontraba Varando y la dirección de sus disparos, ello hacía imposible que los proyectiles de su arma impactaran en Benedetto. Además, de acuerdo con su ángulo de tiro, había una columna de hormigón de 1,20 m por 1,65 m que se interponía entre Varando y la víctima.
La resolución -continúa la defensa- ha prescindido por completo del análisis de la relación causal existente entre la acción reconocida por Varando y la muerte de Benedetto.
En su opinión, Varando disparó, pero no contra persona alguna, de acuerdo a su posición de tiro, y, por otro lado, actuó así ante una clara agresión plural ilegítima, evitando un mal mayor. Se alega también que se incurrió en una inversión de la carga probatoria (ante la duda, todos los tiradores son culpables), lesionando el in dubio pro reo. Por otro lado, nada se ha dicho sobre los elementos subjetivos de la infracción, esto es, el conocimiento y la voluntad del infractor.
III. En mi opinión, estamos ante un remedio federal que resulta formalmente procedente con sustento en la doctrina del tribunal que establece que la decisión que restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa es equiparable a una sentencia definitiva en los términos del art. 14 ley 48 (1), ya que podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, por afectar un derecho constitucional que exige tutela inmediata (Fallos 280:297 [2]; 290:393; 307:359; 308:1631 [3]; 310:1835 [4]; 311:358; 314:791 [5], entre otros).
Y si bien ello no basta para habilitar la instancia extraordinaria en tanto no se encuentre involucrada una cuestión federal o concurran graves defectos en el pronunciamiento denegatorio (Fallos 314:791 y la jurisprudencia allí citada), lo cierto es que en el sub lite el recurrente, con base en la doctrina de la arbitrariedad, considera que la resolución ha violado las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 CN. [6]).
Por otra parte, como surge de la jurisprudencia sentada por V.E. en los casos "Rizzo" (Fallos 320:2118, consid. 5) y "Bramajo" (Fallos 319:1840 [7]), y más recientemente en "Panceira, Gonzalo y otros" (Fallos 324:1632) y "Stancanelli, Néstor E. y otro" (Fallos 324:3952 [8]), la vía federal elegida resulta admisible -en casos como éste, referidos a la prisión preventiva decretada con arreglo al art. 312 CPPN.- por emanar la resolución atacada del superior tribunal de la causa.
IV. 1. En primer lugar, conviene decir que el a quo en ningún momento le atribuye a Varando ser el autor del disparo que causó la muerte de Benedetto, por lo que, en este punto, resulta innecesario considerar el agravio de la defensa. Sí, en cambio, se le imputa a Varando haber estado entre las personas que, sin acuerdo previo, abrieron fuego contra los manifestantes, con el resultado homicida indicado.
Ahora bien, la recurrente introduce la posibilidad de que el balazo mortal hubiera sido disparado por alguien ajeno al grupo de tiradores ubicado en el vestíbulo del edificio "HSBC", pero como no encuentro suficientemente desarrollada esta tesis en el recurso, estimo que puede ser desechada, teniendo en cuenta que no se ha agotado la investigación y es probable que surjan nuevos elementos que ilustren al respecto.
Volviendo, entonces, a la postura de la Cámara, tenemos que existen evidencias de que uno de los disparos producidos en la balacera espontánea de la que participó también Varando impactó en la cabeza de Benedetto y le provocó la muerte, y puesto que no se sabe quién lo efectuó, resulta que Varando pudo haber sido, o no, el autor material del homicidio.
Así las cosas, y conjugando la ley de las probabilidades con el principio del in dubio pro reo, debemos decir provisionalmente que, aun cuando Varando participó activamente del tiroteo, no se le puede atribuir de manera personal, directa y objetiva el resultado.
No obstante esta conclusión, la Cámara le imputa este homicidio a Varando, en calidad de autor paralelo, para lo cual tiene en cuenta que no existió un acuerdo previo entre las personas que dispararon, sino que cada uno de ellos asumió una conducta individual apta para provocar el resultado típico.
2. Y es a partir de esta afirmación que el desarrollo de los fundamentos del fallo incurre, a mi modo de ver, en una ilogicidad que le hace perder todo sustento válido, pues al no haberse probado que fuera Varando el autor del único disparo que provocó la muerte, se torna arbitrario imputarle objetivamente la producción causal del resultado. Tampoco puede atribuírsele, en principio, algún otro hecho físico de convergencia objetiva (no se ha demostrado que Varando tirara en dirección a los manifestantes ni, mucho menos, a la víctima); debemos desechar la posibilidad de una producción o contribución común al resultado típico, presupuesto fáctico esencial para intentar la aplicación del concepto de autoría paralela, como lo han señalado los tratadistas.
Así, Hans Welzel define lo que denomina la autoría concomitante como "el obrar conjunto de varios sin acuerdo recíproco en la producción de un resultado" ("Derecho Penal alemán", 1987, Ed. Jurídica de Chile, p. 159), consecuencia que debe configurar el mismo fenómeno causado (o al que contribuyeron a causar) por cada uno de ellos, según se desprende de la cita que efectúa del clásico ejemplo de quien se prevale del conocimiento que ha adquirido de la voladura de un tren por parte de terceros para incorporar un pasajero y así ocasionarle la muerte.
Para Günter Stratenwerth, "hablamos de autoría accesoria cuando varios partícipes en un hecho causan el mismo resultado independientemente uno de otro. No se trata de una forma independiente de la autoría, sino solamente de la caracterización conceptual de un grupo de casos en los que el suceso que realiza el supuesto de hecho típico es llevado a cabo por varias personas que responden como autores sin que se cumplan los presupuestos de la coautoría" ("Derecho Penal. Parte general I", 1982, Ed. Edersa, p. 252 y ss.).
Hans-Heinrich Jescheck, por su parte, dice que "cuando varias personas producen conjuntamente el resultado típico, sin estar vinculadas por una resolución común para realizar el hecho, existe autoría paralela". Y agrega que "el problema de la autoría paralela radica en la cuestión de la causalidad de las distintas aportaciones al hecho respecto a un resultado producido en común" ("Tratado de Derecho Penal. Parte General", 1993, Ed. Comares, p. 619).
Estos conceptos (a los que podemos agregar los de Zaffaroni, transcriptos por la Cámara) nos señalan que la llamada autoría paralela, o concomitante, o accesoria, requeriría la relación de causa a efecto entre la conducta y el resultado para cada uno de los autores paralelos, situación que descuida la Cámara, puesto que no ocurriría en este caso entre la actuación de Varando y la muerte de la víctima.
Y si a esta imposibilidad de una imputación objetiva del resultado, con respecto a Varando, se le suman las circunstancias de que no se habría acreditado que disparó en dirección a la víctima ni que hubo dolo de coautoría (ausencia de plan o concierto delictivo), mal podemos atribuirle al nombrado haber producido o contribuido de alguna manera al resultado ("Varias veces lo mismo no produce necesariamente algo conjunto", Jakobs, AT., 2ª, 1991, p. 624).
En conclusión, podemos postular que no hubo convergencia en el hecho ni -y en esto está de acuerdo la Cámara- convergencia en la intención.
3. Desde otro ángulo de la cuestión, y para el caso de que aceptáramos, por vía de hipótesis, que hubo una contribución común al resultado por convergencia objetiva (Varando habría disparado en dirección a la víctima, aunque ello no se ha acreditado, y sin concierto previo) y, por lo tanto, podríamos estar ante un caso de autoría paralela, también desde este punto de vista considero errónea la solución del caso, cuestión que paso a desarrollar:
a) Ya desde antiguo se plantearon hipótesis similares a la aquí propuesta: es el caso paradigmático que Francesco Carrara define como aquel en que "varias personas acometen simultáneamente a un individuo que ni resiste ni lucha", y pone como ejemplo el de tres hombres enfurecidos que golpean simultáneamente a un individuo inerme, que no resiste (por lo que no hay riña sino agresión), y no se sabe cuál de los tres agresores golpeó con los puños y cuál le dio la puñalada mortal a la víctima. "Cuando la agresión -dice Carrara- resulta de otros tantos actos particulares de los agresores, pero sin ningún convenio previo ad necem (de dar muerte) hay que mantener siempre la regla deducida de la ley Item Mela, pues la base de esta regla no está en lo que haya hecho o dejado de hacer el agredido, sino en que no se conoce el autor del golpe mortal; por esto resulta injusto considerar como homicidas a aquellos dos individuos que ni realizaron el homicidio cometido ni dirigieron a él sus voluntades.
"Cuando se trata de imputarles a todos los que actuaron, no la sola agresión, sino el homicidio o la lesión grave ejecutados durante aquélla sin saberse por quién, no basta que se pruebe en los agentes la voluntad común de agredir, ni la presencia de todos ellos, sino que es necesario poder afirmar que en todos hubo la voluntad de llevar la agresión al fin preciso de la muerte o de la lesión grave del enemigo (dolo determinado) o por lo menos, que se prevea actualmente que la agresión hubiera podido llevar a ese efecto más grave, y que a pesar de esta previsión se quiso agredir (dolo indeterminado) y se tomó parte personal en la agresión" ("Programa de Derecho Criminal", t. 3, 1991, Ed. Temis, parág. 1311, p. 435).
Agrega Carrara, aunque refiriéndose a la riña propia y no a la agresión, que "cuando el homicidio no puede imputársele a ninguno, el objetivo de la imputación se muda sustancialmente, pues a todos los contrincantes se les imputa la riña; y entonces no se tiene ninguna degradación de las fuerzas subjetivas del homicidio, sino un aumento de las fuerzas objetivas de la riña, que se convierte en delito punible a causa del resultado homicida que de ella se produjo" ("Programa de Derecho Criminal" cit., parág. 1297, ps. 414 y 415).
También resultan de extremo interés para el caso las consideraciones que efectúa en los parágs. 1304 y 1305, por lo que me permito citarlos en las partes que considero sustanciales: "Cuando alguien ha sido muerto con varios golpes de distinta naturaleza, o por un solo golpe, pero ignorándose la mano que lo causó, surge la importante teoría del autor incierto. En este caso la regla sería la dictada por Paulo en la ley 17, título Ad legem Corneliam de sicariis del Digesto, que dice: Si in rixa percussus homo perierit, ictus uniuscuiusque in hoc collectorum contemplari oportet (Si muriere un hombre herido en riña, hay que considerar en este caso los golpes de cada uno de los que tomaron parte en ella). No hay complicidad en la riña, cada uno responde de los propios golpes, y si no logra descubrirse quién fue el homicida, ninguno es responsable de occiso (de homicidio). Las leyes del Reino de Francia y de otras Naciones siguen estrictamente esta regla".
A continuación, el jurista de Pisa explica que a pesar de que no corresponde imputar homicidio a autores inciertos, resulta injusto dejar completamente impunes a quienes intervinieron en la riña (o en la agresión, llamada también riña impropia, me permito agregar, para traer el ejemplo al sub iudice, y teniendo en cuenta que el art. 95 CPen. prevé esta categoría) cuyo resultado ha sido una muerte, por lo que deben ser merecedores de una culpa común por el hecho ilícito de reñir y castigados con una pena inferior.
De estas lecciones de Carrara surge que para la doctrina clásica, cuando hay una riña o agresión con autor incierto, sin acuerdo previo y con resultado de muerte (o de lesiones) de ninguna manera puede generalizarse la imputación del homicidio, sino que existen dos posibilidades: o se les aplica un tipo penal de menor severidad, por ficción de autoría, al decir de Soler (el delito de riña, o de riña impropia o agresión); o cada uno responde individualmente por el hecho que él provocó, de acuerdo con su propia conducta, y no más allá de los límites de la prueba.
Estos principios fueron receptados por la doctrina nacional y ampliamente discutidos al analizar el tipo penal de la riña o de agresión (Soler, Sebastián, "Derecho Penal argentino", t. III, 1992, Ed. TEA, p. 146 y ss.; y Núñez, Ricardo C., "Tratado de Derecho Penal", t. III, vol. 1, 1988, Lerner Editora, p. 243 y ss.). Y Eugenio Zaffaroni, en lo tocante al supuesto, enuncia el principio general de que "en la autoría concomitante o paralela, cada autor es sólo responsable por lo que ha querido, tratándose, claro está, de su forma dolosa" ("Tratado de Derecho Penal. Parte general", t. IV, 1988, Ed. Ediar, p. 329).
b) En cuanto a los autores extranjeros, Welzel sostiene que en estos casos "el hecho de cada uno se aprecia y juzga en sí mismo" (obra citada). Y Günter Stratenwerth dice que "la expresión `independencia' de los autores accesorios no se debe entender de otra manera que como la falta de conexión que es propia de la coautoría" ("Derecho Penal. Parte general I" cit., p. 252 y siguiente). Jescheck, en igual sentido, aclara que la autoría paralela "dogmáticamente carece de valor propio, puesto que sólo se trata de una coincidencia casual de diversos supuestos de autoría individual" ("Tratado de Derecho Penal. Parte general" cit.). Y Santiago Mir Puig postula que "el principio de imputación recíproca se funda en la aceptación por parte de todos de lo que va a hacer cada uno de ellos. Por ello no tendría sentido aplicar el principio respecto de quien interviene unilateralmente. Su contribución ha de enjuiciarse de forma independiente. Se habla entonces, como siempre que falta el acuerdo mutuo, de autoría accesoria (que no es verdadera coautoría)" ("Derecho Penal. Parte general", 1996, p. 388).
En síntesis, en aquellos casos en que no hubo acuerdo, es decir, en que se actuó unilateralmente, no corresponde (como en la coautoría) una imputación común del hecho y su resultado, sino que cada autor debe responder de manera independiente. En cada caso debe verificarse cómo se relaciona la conducta del imputado, en su faz objetiva y subjetiva -fuera del contexto general, pues no hubo un plan común- con el resultado típico. Y en este caso concreto ya hemos visto que, en principio, no tenemos prueba de que Varando efectuó el disparo mortal.
Por lo tanto, resulta contradictorio sostener que el grupo de tiradores actuó sin acuerdo y, por otro lado, imputarle a los que actuaron, de manera global, la producción del resultado lesivo que sólo uno de ellos causó. Lo que generaliza la atribución del resultado es el acuerdo criminal, y si no hay acuerdo, debemos considerar, justamente por esta categoría de la autoría paralela, la situación concreta de cada uno de los autores en la "causación" del resultado, y, en este sentido, Varando no habría sido, con la prueba que hay hasta ahora, el autor del homicidio.
En otro orden de cosas, y de acuerdo con la hipótesis que nos planteamos en este punto -Varando disparó en dirección a la víctima-, tenemos que su conducta, al errar el tiro (sabemos, favor rei, que él no mató),a habría constituido una tentativa acabada; sin embargo, la Cámara hace jugar en su contra la circunstancia, para él casual, de que concomitantemente otros dispararon y uno de ellos mató, y le atribuye en plenitud el resultado ajeno. Es decir, interpreta esta clase de autoría de una manera que suprime, de manera perjudicial, la posibilidad de la tentativa (o del delito imposible, de acuerdo con lo que resulte de la prueba), extendiendo de manera arbitraria la imputación penal.
En otras palabras, y siempre teniendo en cuenta el supuesto planteado en este acápite -no hubo acuerdo previo (ni sucesivo ni tácito), no hay pruebas de que Varando fue el causante de la muerte, pero habría participado de la agresión-, habría que analizar su conducta a la luz del tipo de la tentativa o del delito imposible, teniendo en cuenta las pericias efectuadas y por producirse y los argumentos defensivos en el sentido de que en el ángulo de tiro de Varando se interponía un panel vidriado (que frenaba la velocidad del disparo y fragmentaba el proyectil) y un muro (lo cual hacía imposible un trayecto directo hacia el cuerpo de la víctima). O, incluso, considerar la aplicación de la figura del homicidio que resulta de la agresión en que tomaron parte más de dos personas, sin que conste quiénes lo causaron (art. 95 CPen.).
2. De manera subsidiaria, encuentro que asiste razón a la defensa en cuanto a que no hubo un análisis del tipo de la justificación, tal como la parte lo propusiera.
En este sentido, la Cámara considera que la víctima era un "manifestante" y, sin embargo, no evalúa la legitimidad de su accionar, teniendo en cuenta que el decreto 1678/2001 (9), publicado en B.O. del 20/12/2001, declaraba el estado de sitio en todo el territorio de la Nación Argentina por el plazo de treinta días (luego fue modificado por el decreto 1689/2001 [10], publicado el 24/12/2001, que dispuso el levantamiento). En consecuencia, en la fecha del hecho las garantías constitucionales estaban suspendidas (art. 23 CN.) y, por ende, la libertad de reunión sujeta a los límites razonables tolerados por la autoridad (González, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", 1983, Ed. Estrada, p. 254, y la jurisprudencia de V.E. en Fallos 312:1063 [11] y 1882; 314:1668 [12]; 316:956 [13]).
No se considera tampoco el concepto de provocación, teniendo en cuenta la desobediencia de las personas que, en contra de la orden policial, pretendían regresar a Plaza de Mayo, ni la situación de los policías que se refugiaron en el interior del edificio porque no tenían apoyo externo, ya que las fuerzas antidisturbios habían retrocedido hasta la calle Perú. Tampoco se analiza el estado emocional de esos hombres ante la rotura de los vidrios del ventanal y la desprotección que ello implicaba.
En resumidas cuentas, esta ausencia de análisis integral sobre las distintas circunstancias típicas del homicidio que se le imputa al recurrente permiten aseverar que la sentencia habría incurrido en aquellos defectos de fundamentación que la tornan nula por la doctrina de la arbitrariedad.
V. Por todo lo expuesto, opino que V. E. puede hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto por la defensa de Varando, devolviendo las actuaciones a la Cámara a fin de que se dicte un nuevo fallo teniendo en cuenta estas consideraciones.- Luis S. González Warcalde.
Buenos Aires, diciembre 2 de 2004.- Considerando: 1. Que contra la decisión de la sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que -al confirmar el fallo de la instancia anterior- decretó el procesamiento y la prisión preventiva de Jorge E. Varando en orden al delito de homicidio simple en grado de autor paralelo su defensa interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 705/707 del expte. D.178 XXXIX, "Incidente de apelación de Santos, Rubén J. y otros por abuso de autoridad y violación deberes de funcionario público (art. 248 CPen.)".
2. Que se imputó al nombrado haber disparado -junto con un grupo de personas- desde el interior del edificio ubicado en la esquina de Avenida de Mayo y Chacabuco de esta ciudad, sede del "HSBC" y de la Embajada de Israel, contra la multitud que arrojaba diversos elementos contundentes, ocasionando la muerte de Gustavo A. Benedetto.
3. Que la defensa tachó de arbitrario el fallo con fundamento en que el a quo había realizado una apreciación fragmentada, caprichosa y aislada de la prueba colectada y que sustentó su decisión en meras afirmaciones dogmáticas, pues no se incorporó prueba alguna que acredite que el disparo que ocasionó la muerte de Benedetto haya provenido del arma disparada por Varando.
4. Que si bien esta Corte ha sostenido reiteradamente que el auto de prisión preventiva no constituye sentencia definitiva a los fines del art. 14 ley 48 ni resulta equiparable a ella, también ha reconocido que existen excepciones a dicho principio cuando se encuentra involucrada alguna cuestión federal y no es factible que se suspendan los efectos de aquella medida cautelar -entre los que está la privación de la libertad- por otra vía que la intentada (Fallos 310:2246; 311:1425).
5. Que sobre esa base, y aun cuando la apreciación de la prueba constituye -por vía de principio- facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, es aplicable al sub iudice el criterio reiteradamente sustentado por el tribunal en el sentido de que ello no es óbice para que la Corte conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a aquella regla con base en la doctrina de la arbitrariedad (conf. Fallos 314:1807 [14]; 315:1434 [15]).
6. Que para fundamentar la coautoría paralela que se atribuyó al recurrente la Cámara federal consideró su presencia en el interior del edificio del "HSBC"; los numerosísimos disparos efectuados desde allí y los resultados de la "autopsia obrante a fs. 102", en cuanto demuestran que el disparo que ocasionó la muerte a Benedetto "se produjo por un impacto de bala cuya trayectoria fue de izquierda a derecha, de adelante hacia atrás y en posición horizontal, es decir que si se tiene en cuenta el lugar en el que se encontraba la víctima al momento de ser alcanzado por la bala, su origen no pudo ser otro que el edificio de Avenida de Mayo". Además, afirmó que la circunstancia de que otros también dispararan contra la multitud que se encontraba en el exterior del edificio no excluía su responsabilidad, pues "...no existe un derecho a disparar contra las personas fuera de los supuestos contenidos en el art. 34 CPen...." (conf. fs. 372/373 del expediente precedentemente citado).
7. Que la atribución de responsabilidad efectuada aparece fundada en la sola voluntad de los jueces, pues no se ha incorporado prueba que de manera correcta la demuestre directa o indirectamente.
8. Que, además, el a quo omitió el tratamiento de la mayor parte de las pruebas invocadas por la parte. Si bien esta Corte ha manifestado reiteradamente que atañe a los jueces de la causa ponderar cuáles son las constancias que fundamentan sus conclusiones, la falta de valoración de los elementos de prueba expresamente invocados y que pudieran tener una decisiva influencia en la resolución de la causa priva de sustento al fallo recurrido.
En tal sentido cabe mencionar el peritaje que indica que los disparos efectuados por Varando fueron realizados a una altura superior a los dos metros; el que da cuenta de la existencia de una columna de hormigón que se interponía entre el lugar que ocupaba el recurrente y la víctima; el peritaje balístico que indica que el calibre de la única bala peritada no era compatible con el del arma que portaba el recurrente y el que demuestra que tras pasar el panel de vidrio, la parte metálica del proyectil se detuvo por fricción y el resto se desintegró, lo que probaría la imposibilidad de que esos disparos ocasionaran la muerte de Benedetto, pues los rastros hallados en su cuerpo -la existencia de un orificio de entrada y otro de salida- demostrarían que debió sufrir un impacto directo producido por un proyectil completo.
9. Que esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades que para resguardar las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso es exigible que las sentencias estén debidamente fundadas tanto fáctica como jurídicamente y de tal modo constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las concretas circunstancias de la causa, sin que basten a tal fin las meras apreciaciones subjetivas del juzgador ni los argumentos carentes de contenido (conf. Fallos 250:152; 314:649 [16] y sus citas).
10. Que en tales condiciones resulta admisible la tacha de arbitrariedad, pues se ha verificado que la sentencia recurrida carece de argumentos serios y que los derechos constitucionales invocados guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto, según lo exige el art. 15 ley 48.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el procurador fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado, debiendo volver los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte uno nuevo. Hágase saber y remítase.- Augusto C. Belluscio.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda. Según su voto: Carlos F. Carrillo. En disidencia: Eugenio R. Zaffaroni.- Enrique S. Petracchi.- Carlos S. Fayt.
VOTO DEL DR. CARRILLO.- Considerando: 1. Que contra la decisión de la sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que confirmó el fallo de la instancia anterior por el que se había decretado el procesamiento y la prisión preventiva de Jorge E. Varando como autor paralelo del delito de homicidio simple su defensa interpuso recurso extraordinario federal, que se le concedió (fs. 705/707 del expte. D.178 XXXIX, "Incidente de apelación de Santos, Rubén J. y otros por abuso de autoridad y violación deberes de funcionario público [art. 248 CPen.]").
2. Que al nombrado se le imputó haber disparado junto con un grupo de personas desde el interior del edificio ubicado en la esquina de Avenida de Mayo y Chacabuco de esta ciudad, sede del banco HSBC y de la Embajada de Israel, contra la multitud que arrojaba diversos elementos contundentes, ocasionando la muerte de Gustavo A. Benedetto.
3. Que la defensa tachó de arbitrario el fallo con fundamento en que el a quo realizó una apreciación fragmentada, caprichosa y aislada de la prueba colectada y sustentó su decisión en meras afirmaciones dogmáticas, pues no se incorporó prueba alguna que acredite que el disparo que causó la muerte de la víctima haya provenido del arma utilizada por Varando.
4. Que con arreglo a la doctrina emergente de Fallos 324:1632 y 3952, en los casos en que se ha cuestionado la prisión preventiva dictada conforme al art. 312 CPPN. (17) debe reconocerse a esa clase de pronunciamientos el carácter de sentencia equiparable a definitiva a los fines del art. 14 ley 48 y considerarse a la Cámara de Apelaciones tribunal superior de la causa, dado que la privación de la libertad constituye un agravio de imposible reparación ulterior si no hay otra vía apta para hacerla cesar si correspondiere, con lo que resulta admisible el recurso extraordinario. Por otra parte, aun cuando -en principio- la apreciación de la prueba constituye facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, es aplicable al sub iudice el criterio reiteradamente sustentado por el tribunal en el sentido de que ello no es óbice para que la Corte conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a aquella regla con base en la doctrina de la arbitrariedad, que tiende a resguardar las garantías de defensa en juicio y debido proceso al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, a lo que en el procedimiento penal se suma la necesidad de asegurar el derecho reconocido en el art. 7 inc. 3 Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impide que persona alguna pueda ser sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios (Fallos 314:1807 y 324:3952).
5. Que del pronunciamiento recurrido se desprende que para fundamentar la autoría paralela que se atribuyó a Varando el a quo consideró que se hallaba en el edificio del HSBC, que hizo fuego con su pistola, que desde ese lugar varios sujetos -sin concierto previo- efectuaron a la vez numerosos disparos y que, de acuerdo con el resultado de la "autopsia obrante a fs. 102" en cuanto establece que la muerte de Benedetto obedeció a un impacto de bala cuya trayectoria fue de izquierda a derecha, de adelante hacia atrás y en posición horizontal, el tribunal concluyó que "...si se tiene en cuenta el lugar en que se encontraba la víctima al momento de ser alcanzado por la bala, su origen no pudo ser otro que el edificio de Avenida de Mayo...". Además, afirmó la Cámara que la circunstancia de que otros también abrieran fuego desde ese inmueble contra la multitud que se encontraba en el exterior no excluye su responsabilidad, pues "...no existe un derecho a disparar contra las personas fuera de los supuestos contenidos en el art. 34 CPen. cuya concurrencia ni siquiera es invocada..." (fs. 372/373 del expediente precedentemente citado).
6. Que entre las alegaciones del apelante en su informe ante el a quo que no han sido consideradas se cuentan la legítima defensa (regulada en el art. 34 inc. 6 CPen.) y la falta de acreditación del nexo causal entre la conducta de su pupilo y el homicidio de Benedetto en razón de las circunstancias y modalidades en que aquél tiró con su arma. Entre las probanzas esgrimidas cuya apreciación se omitió pueden mencionarse las periciales que indican que los disparos de Varando fueron realizados a una altura superior a los dos metros y en forma paralela a Avenida de Mayo, con dirección a calle Chacabuco; que existe una columna de hormigón entre el lugar ocupado por él y aquel en que cayó la víctima; y el informe balístico realizado sobre una pistola y munición como las utilizadas por el imputado que constata que tras atravesar un panel del vidrio de seguridad que había en el banco, la parte exterior del proyectil se detuvo y el núcleo se desintegró. Todo ello tendría virtualidad para desmerecer la probabilidad de que alguno de los disparos de Varando causara la muerte de Benedetto.
7. Que la Cámara soslayó entonces la ponderación de plurales agravios eventualmente relevantes formulados de forma expresa por la defensa, así como de elementos de prueba invocados en su sostén, cuyo análisis podría haber llevado a un resultado distinto, motivo por el cual la atribución de responsabilidad efectuada al recurrente no aparece adecuadamente fundada ni basada en el contexto probatorio reunido en este sumario.
8. Que es sabido que a los jueces les compete ponderar cuáles son las constancias en que apoyarán sus conclusiones, pero también que la falta de valoración de elementos de prueba expresamente invocados y que pudieran tener decisiva influencia en la decisión del caso priva de sustento a un fallo judicial.
9. Que es doctrina constante de esta Corte que para resguardar las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso las sentencias deben estar fundadas tanto fáctica como jurídicamente con apego a las circunstancias específicamente acreditadas en el caso, sin que basten a tal fin las meras apreciaciones subjetivas del juzgador ni los argumentos carentes de contenido (Fallos 250:152; 314:649 y sus citas).
10. Que en mérito a lo expresado resulta comprobada la tacha de arbitrariedad, pues -en el contexto probatorio reunido y aun tratándose de un juicio de probabilidad- la sentencia recurrida carece de fundamentos suficientes y lo resuelto mantiene nexo directo e inmediato con los derechos constitucionales invocados.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el procurador fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado, debiendo volver los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte uno nuevo. Hágase saber y remítase.
DISIDENCIA DE LOS DRES. PETRACCHI Y ZAFFARONI.- Considerando: Que el tribunal que dictó la decisión contra la que se dirige el recurso extraordinario no es el tribunal superior según el art. 14 ley 48 (conf. doctrina de Fallos 318:514 [18] y 320:2118 -disidencia de los Dres. Petracchi y Bossert-).
Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario interpuesto. Hágase saber y remítase.
DISIDENCIA DEL DR. FAYT.- Considerando: Que el recurso extraordinario no se dirige contra la resolución dictada por el tribunal superior de la causa (conf. voto del juez Fayt en Fallos 324:4076 [19]).
Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Hágase saber y remítase.
NOTAS:
(1) ALJA 1853-1958-1-14 - (2) JA 12-1971-518 - (3) JA 1988-II-391 - (4) JA 1989-I-691 - (5) JA 1991-IV-156 - (6) LA 1995-A-26 - (7) JA 1996-IV-439 - (8) JA 2001-IV-338 - (9) LA 2001-A-60 - (10) LA 2001-A-61 - (11) JA 1989-III-732 - (12) JA 1996-II, síntesis - (13) JA 1994-I-474 - (14) JA 1988-I-56 - (15) JA 1994-II, síntesis - (16) JA 1991-I-159 - (17) LA 1991-C-2806 - (18) JA 1995-III-571 - (19) JA 2002-III-753 .
