V. M. F c/ F. A. O.
Sumarios:
1.- La falta de malicia en la omisión del reconocimiento de filiación extramatrimonial, tal como lo alega el demandado, en nada incide respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral ya que su naturaleza es eminentemente resarcitoria y no punitiva.
En Buenos Aires, a los 25 días del mes de Septiembre año 2001, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos:”V. M. F. y otro contra F. A. O. s/Filiación” y habiendo cordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Gauna dijo:
I) Contra la sentencia obrante a fojas 205/209 apelaron y expresaron agravios la parte actora a fojas 226/228 y el demandado a fojas 223/224 cuya contestación por parte de la primera obra a fojas 231/233.- A fojas 235 dictaminó el Señor Fiscal de Cámara y a fojas 236 el Señor Defensor de Menores, habiendo desistido éste último del recurso interpuesto a fojas 211.- En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones de dictar un pronunciamiento de carácter definitivo.
II) La parte actora se queja por cuanto la Señora Juez a quo ha rechazado la indemnización solicitada para ella concepto de daño moral y solicita que se revoque la sentencia en lo que hace a este punto. Sintéticamente, aduce que la falta de asistencia económica para la crianza de su hija produce -según su un daño material que conduce derechamente al daño moral.- Ello, por cuanto expone- al tener que afrontar sola todos los gastos de la menor sin recibir ninguna ayuda, produce un estado de angustia que debe repararse.
Alude a que la conducta del demandado ha provocado una lesión a un derecho, derivado del incumplimiento a la obligación de la asistencia económica a la hija.-
Por su parte, el demandado cuestiona que se haya fijado una suma indemnizatoria en concepto de daño moral a favor de la menor de autos.-
En suma, sostiene que la Señora Juez a que no ha hecho referencia a prueba alguna que indique que él estaba en conocimiento de la existencia de su hija. - Agrega que la actora no ha probado que la falta de reconocimiento de la menor tuviera características de maliciosa o culpable, por lo que faltaría la conducta antijurídica y el factor de atribución de responsabilidad, que existirían sólo —reiteró- en el supuesto de que haya actuado con dolo o culpa. Asimismo, cuestiona que la anterior sentenciante no obstante haber compartido el criterio en cuanto a que el daño sufrido por la menor también ha sido ocasionado por la madre, al haber iniciado ésta la demanda después de seis años de nacida aquélla, lo condenara únicamente a él al pago de la indemnización por daño moral.-
Arguye que la Señora Juez ha incurrido en ultra petita toda vez que si bien en la demanda la actora reclamó en concepto de daño moral reclamó la cantidad de $ 70.000, tanto para ella como para la menor, al solicitar esa suma en conjunto debe inferirse que se trataba de la cantidad de $ 35.000 para cada una y pese a que éste sería el monto máximo, por el que debería haber prosperado la partida, lo condenó a abonar la cantidad de $ 40.000.-
Alega que la Señora Juez parece haberle; encontrado un sentido negativo a la buena disposición que mantuvo durante el proceso, al hecho de haber prestado colaboración y accedido a realizarse el examen genético.-
Finalmente expresa que la actora no ha probado, que su hija padezca o haya padecido un sufrimiento o desmedro espiritual de gravedad tal que justifique una indemnización por agravio moral, menos en una magnitud como la fijada por Señora Juez, por lo que solicita que se rechace el pedido indemnización de daño moral o que en todo caso se reduzca la partida.
III Sintetizados de esa manera los agravios, cabe señalar que se tratarán en primer término las quejas vertidas por el demandado. Luego de efectuar una detenida lectura de su escrito de expresión de agravios, se advierte que aquél no ha hecho más que reiterar alguna de las alegaciones vertidas en el escrito de contestación de demanda.- Ello, pues insiste en que no es posible condenarlo al pago de indemnización alguna por cuanto no supo, ni tuvo oportunidad de saber, de la existencia de su hija y que la actora no logró acreditar que y la falta de reconocimiento haya sido maliciosa o dolosa. Empero estas aseveraciones no permiten arribar al resultado pretendido ya que evidencian que el apelante no se ha hecho cargo de uno de los fundamentos centrales del decisorio en los que se apoyó la Señora Juez para resolver la cuestión de la manera en que lo hizo.-
Es que aquélla, puso de relieve que en la de fojas 33/40 el demandado expresó que en caso de que se pruebe que la menor sea hija suya asumiría la paternidad como corresponde”, pero a pesar de ello, a la fecha de la sentencia ningún cambio se produjo, ya que no obstante el resultado de la prueba biológica ( 99,999991 % de probabilidad) , que se encuentra agregada en la causa desde el mes de Agosto de 1997 (v. fs. 59/70), con posterioridad solicitó el rechazo de la demanda (v. fs.193/194) , y esta conclusión no ha sido debidamente rebatido. Es decir, que aun cuando por vía de hipótesis pudiera considerarse la versión de los hechos vertida por el padre de la menor en la contestación de fojas 33/40, en cuanto a que no tuvo conocimiento de la existencia de su hija con anterioridad a la promoción de la demanda, esa circunstancia quedó soslayada a partir del resultado que arrojó la prueba pericial -que ha devenido firme ante la falta de cuestionamiento- . - No obstante ello, y tal como lo expusiera la Señora Juez, al momento de alegar solicitó el rechazo de la demanda, después de que trancurrieran más de dos años desde que se produjo la referida prueba, con el resultado conocido, y que se la agregara a la causa, lo que resulta cuanto menos contradictorio con la postura que ahora esgrime. — Por lo tanto, las argumentaciones expuestas carecen de sustento, por lo que no alcanzan para apartarse de lo resuelto en la anterior instancia en cuanto se admitió la indemnización por daño moral para la menor de autos.-
Además de lo expuesto, no está demás mencionar que la falta de malicia en la omisión del reconocimiento de filiación extramatrimonial, tal como lo alega el demandado, en nada incide respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral ya que su naturaleza es eminentemente resarcitoria y no punitiva. Asimismo, cabe subrayar que el apelante no ha rebatido los fundamentos explicitados por la sentenciante en torno a la naturaleza del daño y a su procedencia en este tipo de cuestiones ( v. fs.208 vta. l y 2° párrafos) a los que ni siquiera se ha referido.-
Desde otro enfoque, cabe señalar que no cambia la suerte del litigio el hecho de que la anterior sentenciante haya expresado que el daño sufrido por la niña también ha sido ocasionado por la madre, quien inició la demanda por filiación después de seis años de haber nacido la menor, puesto que ningún reclamo efectuó el demandado respecto de ello, a todo evento esa circunstancia podría ser ponderada a efectos de la cuantificación del daño, pero no puede ser - analizada con el alcance que pretende darle la apelante.-
Por otra parte, cabe destacar que lo expuesto en cuanto a que la Señora Juez ha incurrido en ultra petita, no encuentra asidero en ninguna de las constancias de la causa. Ello porque el hecho de que la madre haya [ solicitado para sí y para su hija la fijación de una única suma indemnizatoria ($ 70.000) no permite formar convicción en el sentido pretendido, toda vez que de allí no puede inferirse que el reclamo era de $ 35.000 para cada una, menos aun cuando se consignó en la demanda que el monto del :resarcimiento quedaba sujeto al arbitrio del juez.- Por lo tanto, lo expuesto no podrá ser atendido toda vez que constituye una apreciación subjetiva del apelante, lo que no puede permitirse.
Finalmente, es dable señalar que la sola aseveración efectuada por el apelante en cuanto a que debe reducirse la indemnización a sus justos límites, sin brindar otra justificación a su solicitud, impide formar convicción, más aun cuando no se han invocado razones de hecho o de derecho que indiquen cual es el error en el que pudo incurrir la sentenciante, de allí que nada corresponda mencionar por lo que cabe proponer que se desestime la queja y se confirme la sentencia de primera instancia en este aspecto de la cuestión.
En relación a las argumentaciones vertidas por la sola aseveración efectuada cabe señalar que se advierte que aquélla no ha dado incumplimiento con las pautas que dimanan del artículo 265 del .Código Procesal en cuanto a la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que pudieran considerarse erróneas. Cierto es que la valoración de la expresión de agravios a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso no debe llevarse a cabo Con injustificado rigor formal que afecte la defensa en -juicio (conf .CSNJ. noviembre 26-1971-J.A.1972-v 113 pag. 133; marzo 19-1980., La Ley Tomo 1980-C pag. 225).- Sin embargo, el criterio de amplitud preside la materia no constituye a mi juicio, un obstáculo para concluir en la deserción del recurso cuando, como en este caso la presentación ante el Tribunal de Alzada carece de los recaudos mínimos que posibilite el tratamiento de los fundamentos por la Cámara ( conforme argumento artículos 265 y 266 del Código Procesal).-
En la especie, la anterior sentenciante expuso claramente que no existe relación de causalidad entre el hecho que constituye el objeto de la demanda y el daño cuyo resarcimiento reclama la actora, debiendo en su caso ocurrir por la vía y forma correspondiente, sin que ello, que constituye el núcleo central del decisorio, se encuentre debidamente rebatido, por lo que las argumentaciones vertidas sólo traducen un mero disenso con la solución dada al caso.-
A mayor abundamiento, cabe expresar que se ha sostenido que el único legitimado activamente para reclamar daños y perjuicios por el no reconocimiento de la filiación, es el propio hijo, por cuanto se trata de una acción de índole personal Lo contrario llevaría a admitir la procedencia del daño moral en infinidad de situaciones que no están expresamente contempladas por el derecho vigente.-
Sala L, S.F., M.N. 0/ G.L., C.M.A. s/ ordinario del 10-11- 97).-
En el mismo sentido se ha manifestado que el único legitimado para reclamar daños y perjuicios por el no reconocimiento de la filiación es el hijo.- Lo contrario llevaría a admitir la procedencia del daño moral en infinidad de situaciones en que uno de los progenitores padece sufrimientos por incumplimiento del otro ( CNCiv., Sala L, 14/4/94, M.,C.S. o E y L. F,C.M.”, JA. 1995-11-437, citado por Jorge O. Azpiri en “ Juicios de filiación y patria potestad”, ed. Hammurabi, pág. 188).-
Desde otra perspectiva, se ha sostenido que: “Los pesares de la actora a consecuencia de la falta de reconocimiento de su hijo y las consecuencias que ello pudo haber traído en su entorno social, no permiten que pueda invocar la violación de un interés jurídico legítimo que sustente la posibilidad de reparación del daño moral sufrido.- El interés tutelado por el derecho es el del emplazamiento del hijo y este sólo puede ser ejercitado por él, por cuanto se trata de una acción personalísima”.- En apoyo de estas ideas se ha expresado que la madre es damnificada indirecta del hecho ilícito -que ha tenido por damnificado directo al menor- y que, por ende, a tenor de la letra del artículo 1078, Código Civil, carece de legitimación ctiva (Ramón Daniel Pizarro en Daño Moral”, Ed. Hammurabi, pág. 531).
De allí que toda vez que lo expuesto por la progenitora no logra conmover los fundamentos de la sentencia la ausencia de verdadera crítica, cabe hacer [ el apercibimiento que contempla el artículo 266 del Código Procesal, declarar desierto el recurso de apelación interpuesto y por ende firme la sentencia de primera instancia, lo que así se deja propuesto al Acuerdo de Sala.-
Consecuentemente por las consideraciones precedentemente, habiéndose analizado las constancias de autos en general y en particular a la luz de las reglas de la sana crítica ( art. 386 eód. Proc.), alcance de los agravios y particularidades que ofrece la causa, se propone al propone al Acuerdo que en caso de ser compartido este voto se desestimen los agravios y se confirme la sentencia de primera instancia en todo lo que ha sido motivo j apelación y agravios.- Con costas de alzada por su orden atento al resultado obtenido. Los Dres. Achával y Kiper, por las reconsideraciones expuestas por la Dra. Gauna, adhieren al voto. MARCELO JESUS ACHAVAL .- ELSA H. GATZKE REINOSO DE GAUNA .- CLAUDIO MARCELO KIPER.
